Swoboda wypowiedzi nie może oznaczać pogardy i zezwolenia na wyrządzanie krzywdy. Dlatego nawoływanie do nienawiści na tle różnic wyznaniowych, narodowościowych i etnicznych nie zasługuje na ochronę prawa. Co jednak zrobić z sytuacją, gdy ktoś głosi nieprawdziwe fakty historyczne? Czy konieczne jest karanie?

Nierzadko nasz ustawodawca chce traktować prawo karne niczym zaklęcie, które, gdy tylko zostanie wypowiedziane, od razu rozwiąże wszystkie możliwe problemy i spełni każde, nawet najmniej realne marzenia. Tymczasem jego stanowienie nie może opierać się na życzeniach ani emocjach.

Gdy bez zastanowienia zmienia się prawo, zwłaszcza karne, nie ma się co dziwić negatywnym konsekwencjom. Takie działania zwykle bowiem nie rozwiązują problemów, natomiast deprecjonują autorytet i prawa, i państwa. Dodatkowo – z czym mamy do czynienia w przypadku ostatniej nowelizacji ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – mogą rozpętać trudne do przewidzenia w skutkach emocje, obudzić uśpione demony i stać się w istocie niczym więcej niż kartą przetargową w zdziczałym sporze politycznym. Prawo karne uchwalane i stosowane zgodnie z jego zasadami nigdy nie powinno być używane nieadekwatnie, chybiając celom, którym ma służyć.

Komentując ostatnie wydarzenia związane z uchwaloną przez Sejm nowelizacją ustawy o IPN, warto podkreślić prawny wymiar sprawy, który jest przedmiotem i źródłem kontrowersji. Wydaje się, że w żaden sposób nie uzasadniono konieczności wprowadzania do polskiego prawa karnego nowego występku, polegającego na „publicznym i wbrew faktom przypisywaniu Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne, jak też na rażącym pomniejszaniu w inny sposób odpowiedzialności  rzeczywistych sprawców tych zbrodni”. Walka z określeniami „polskie obozy koncentracyjne”, która jest przedstawiana jako główny powód takiej treści uchwalonej w Sejmie nowelizacji, winna być przecież przede wszystkim prowadzona za pomocą edukacji, projektów społecznych, dyskusji naukowej, nie zaś prawa karnego. Niezależnie od wątpliwej jakości treści dyspozycji karnej zawartej w przywołanej nowelizacji wydaje się, że na krytykę zasługuje sama zasada działania ustawodawcy, polegającego na kryminalizacji określonych zachowań bez racjonalnego uzasadnienia. Dość w tym miejscu wspomnieć choćby wyrażony już dawno pogląd profesora Jarosława Warylewskiego, którego zdaniem dotychczasowa treść artykułu 55 ustawy o IPN (przestępstwo kłamstwa oświęcimskiego) stanowi zbyt daleką i niekonieczną ingerencję prawnokarną, w szczególności wobec braku w ustawie o IPN kontratypu nauki.

Uchwalenie prawa, które nijak ma się do postulowanej potrzeby walki z określeniem „polskie obozy zagłady”, przyniesie jednak (już przyniosło) więcej szkody niż pożytku

W tym miejscu  trzeba zacząć od pewnych reguł ogólnych. Karalność za wypowiadane słowa nie jest niczym nadzwyczajnym. Słowa oczywiście krzywdzą, zwłaszcza te motywowane nienawiścią. Krzywdzą, gdy zakłamują prawdę historyczną. Krzywdzą, gdy są po prostu pogardliwe, kłamliwe, mają ubliżyć bliźniemu lub choćby tylko mu dokuczyć. Wypowiedziane słowo może zranić okrutnie i na długo. To wszystko prawda. Dlatego za niektóre rodzaje wypowiedzi, zwłaszcza stanowiące mowę nienawiści, winna być utrzymana odpowiedzialność karnoprawna, choćby przewidziana w art. 256 i 257 Kodeksu karnego (publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, publiczne znieważenie grupy ludności albo poszczególne osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów naruszenie nietykalności cielesnej innej osoby).

Wobec spraw związanych ze ściganiem mowy nienawiści mamy bardzo często do czynienia z dwoma odmiennymi postawami. Pierwsza polega na założeniu, że konieczny jest jak najszerszy zakres kryminalizacji czynów polegających na mowie nienawiści. Druga, że zakazy karne obejmujące pewne rodzaje wypowiedzi są nie do pogodzenia z wolnością słowa.

Tymczasem, jak niemal zawsze, media via wydaje się tutaj najlepszym rozwiązaniem. Nie można zapominać, że prawo karne to ultima ratio, a jego norm powinniśmy używać tylko i wyłącznie wówczas, gdy zarówno normy pozaprawne (np. obyczaje, zwyczaje, moralność, kultura polityczna) czy też normy innych gałęzi i dziedzin prawa okażą się niewystarczające i nieskuteczne dla realizacji celu, jakim jest ochrona określonych dóbr prawnych.

Prawo karne nigdy nie zastąpi wychowania, ludzkich postaw, empatii, szacunku. Nie można go traktować jako remedium na wszystkie negatywnie oceniane społeczne zachowania. Test subsydiarności prawa karnego nie może być papierkiem lakmusowym, tylko winien zawierać w sobie autentyczną i wnikliwą ocenę, jakie działania poza prawem karnym podjęło państwo i społeczeństwo, aby na przykład zapobiec mowie nienawiści. Dopiero wówczas, gdy faktyczne działania (nie pozorowane), polegające np. na edukacji  młodzieży, kampaniach społecznych, prezentowaniu określonych postaw okazałaby się bezskuteczne, możemy mówić o uzasadnieniu potrzeby poszerzenia zakresu kryminalizacji (poszerzenia zakresu czynów zabronionych) i penalizacji (wzrostu surowości kar).

W zakresie natomiast argumentacji z zakresu wolności wypowiedzi, która często przeciwstawiana jest kryminalizacji mowy nienawiści, to warto zaznaczyć, że wznoszenie wulgarnych, obraźliwych i pogardliwych haseł zdecydowanie wykracza poza swobodę wyrażania myśli i przekonań, nie mając nic wspólnego z wolnością słowa chronioną konstytucyjnie oraz poprzez międzynarodowe pakty z zakresu ochrony praw człowieka. Wręcz przeciwnie, niweczy wolność słowa i zasady demokratycznego państwa.

Swoboda wypowiedzi nie może oznaczać pogardy dla drugiego człowieka i zezwolenia na wyrządzanie mu krzywdy. I tak na przykład nawoływanie do nienawiści na tle różnic wyznaniowych, narodowościowych i etnicznych nie zasługuje na ochronę prawa. Co jednak zrobić z sytuacją, gdy ktoś głosi nieprawdziwe fakty historyczne? Czy rzeczywiście konieczne jest tutaj karanie czy lepiej skupić się na edukacji i wychowaniu? Czy karalność za słowa odnoszące się do historii, które przecież niejednokrotnie trudno ocenić z punktu widzenia kryterium prawdy, nie jest jednak zbyt daleko idącą ingerencją w wolność prowadzonych badań naukowych?

Niezależnie od udzielenia odpowiedzi na wyżej wskazane dylematy, najlepiej byłoby zawsze przede wszystkim edukować. Tam, gdzie jest to niemożliwe, a konieczne dla ochrony drugiego człowieka, także trzeba karać. Nad zakresem koniecznej kryminalizacji rozsądnie dyskutować, w oparciu o rzetelne dane. Uchwalenie prawa, które nijak ma się do postulowanej potrzeby walki z określeniem „polskie obozy zagłady”, przyniesie jednak (już przyniosło) więcej szkody niż pożytku.

Zamiast chronić człowieka, kolejny już raz użyto prawa karnego do polityki, traktując je jako służebne wobec politycznych planów, podczas gdy powinno być dokładnie odwrotnie. Czy naprawdę nie można było przygotować dobrego projektu, dobrego uzasadnienia, wybrać odpowiednie instrumenty prawne i pozaprawne? Czy pamięć o ofiarach Szoah naprawdę nie zasługuje na większą uwagę, refleksję i po prostu profesjonalną pracę ustawodawcy?

Mój zmarły przyjaciel zawsze przestrzegał, by najpierw ładować, a potem strzelać. Mam wrażenie, że posłowie postanowili wystrzelić do osób niesłusznie oskarżających Polaków o współodpowiedzialność za zbrodnie nazistowskie z nienaładowanej broni.